原创： 九重台公布 九重台修建执法人同盟 ——对冯小光法官《建设工程施工条约纠纷案件执法适用问题》的解读之二一：建设工程条约的执法特征1 ：如已所知，建设工程条约属于承揽条约，而承揽条约通常以修理、定作、改建、测试和维修为内容，这显然是一种继续性条约，——即条约的推行并非如买卖、借贷、租赁或保管、运输那样多属于一次性（数次）交付支付即告完成的普通推行模式，于是，这种继续性条约在很大水平上被要求以双方的信赖信任与更多的协作来推行和完成，这就是它的本质属性，而有别于前述其他类型的条约。举例而言，信任信赖方面，如转包、违法分包和肢解分包，即是从基础上破坏了发包人对承包人的信赖，并属于基础性违约。

而在协作方面，施工中的设计变换，与实际推行中的各个方面及双方的权利义务直接相关，发包人应实时通知承包人，并以免导致停工、返工损失，这里的“实时”，无论条约条款自己对此约定是否足够明确，都潜含了一种条款自己所不能完全解决的信赖与协作，又好比隐蔽工程的验收，在隐蔽前应通知发包方检查后方可隐蔽，同样的原理，这是条款和检查行为不能全然予以笼罩和还原的情形，等等类似的通知、协调协助行为在建设工程条约中到处皆是，这虽然是我们在处置惩罚案件时常颇为纠缠的问题，但若回到其这一特质特征上来看待时，对于各当事人的责任与过错界定将越发清晰和一目了然。2 ：而纵然是将建设工程条约与承揽条约作以比对，其仍有着更进一步的差别特质。首先，建设工程条约的工具是针对不动产，把质料、技术、治理、人工不中断的物化到并成为修建产物的一个历程，这有别于承揽条约的动产工具。其次，先付款（虽常有以垫资模式）、进度款的支付方式；要式条约形式，都区别于承揽条约（这两点都复合了行政规制性），而至为重要的差别都在于——承揽条约中的定作人享有任意排除权，即条约可依片面意思表现来告排除，而建设工程条约的排除须为法定排除条件的成就。

二：关于案件中的司法判定1 ：《建工解释一》第二十二条、第二十三条，与《建工解释二》的第十三条、第十四条、第十五条均意涵了一个相通和配合的主旨——尽可能缩减判定的规模和次数，即能不判定的，就只管不判定，能少判定的就少判定。在这一部门，冯小光法官明确提出并强调了一点——即在存在质量瑕疵而不组成缺陷的情形下，法官可以通过工程造价咨询机构提供的咨询服务，由造价工程师提供一个瑕疵修复用度的区间，在这个区间内，由法官行使自由裁量权，即依据《条约法》第262条之划定“承揽人交付的事情结果不切合质量要求的，定作人可以要求承揽人负担修理、重作、淘汰酬劳、赔偿损失等违约责任”。

而在建设工程施工中，工程存在质量瑕疵、缺陷、不及格的情况下，对于瑕疵情形，不一定一定要启动委托一个是否存在质量缺陷的司法判定，而是通过前述的咨询结论来适当淘汰酬劳（工程款），而关于这，在《建工解释一》第十一条中，亦有明确的执法依据。他并进一步指出，对此种方法，显然仅限于工程质量瑕疵情形，而此种提议，也正是出自于工程质量司法判定的成本价格太大，以及审判权被过多的卷入和实际上受制于判定权所致，在司法革新后的主审法官制度下，主审法官的责任与风险的加大，使得主审法官更为审慎，从而更倾向于判定的启动而不去主动自行确定这个淘汰的数额，而这种专业咨询应当是一个平衡成本利益和化解各方矛盾的合理方法。

2 ：慎用判定的另一个原因在于，判定是拟制的执法真实，其与实际情况一定存在差距，而且通常正如我们所见到的，第一次判定和再次判定的效果绝不相同，而往往由此，当事人之间的对立和矛盾，变得越发激化，这与定纷止争的目的南辕北辙。在一些情况下，案件事实已不行能彻底查清时，执法事实的模糊，对于化解纠纷而言，在另一角度来看，或是个有利条件。3 ：2018年2月，住建部公布了国标《建设工程造价判定规范》并自2018年3月1日起施行，这个国标文件很是重要，从法式、流程的各环节上涵盖了工程造价争议的主要焦点，且，凡仲裁和诉讼案件中需要对工程造价举行判定的，必须执行这一规范，在这里，仅作为提示，不再展开。

三：房地工业与修建业的本质区别 如在上一篇已经提及的，房地产具有虚拟经济资本市场上金融产物的某些属性，“屋子是用来住的，不是用来炒的”的意义正是在于抑制房地产的资本属性被放大和扩张，而更多的复位于其居住使用功效。市场上许多的高价拿地，其本意并非建房卖房，而实属资本运作，以推高收益预期来吹涨房价和股价，并借此发生关联互动效应，之后再向社会资本套现，这个利润要远远高于房地产开发利润。

而在另一方面，由于各商业银行在房地产市场的贷款比例过高，自己就积累了一定的信贷风险，若一线都会房价跌幅凌驾30%，商业银行会泛起大宗呆坏账，从而形成金融风险集聚。现在的以去库存以及多种政策措施来稳控房价，亦正是为了防止房地产市场崩盘而导致金融风险的发生，而同时，各项住房制度革新措施又直接带来了房价的稳中微降。从前述的各个方面来看，所有的政策措施都从差别角度指向了一个目的——稳定房价宁静衡经济态势及各市场主体的利益。

并由此来看向修建业，房价的崎岖并不妥然对修建业的利润发生影响，后者相对比力牢固。1998年至2017年，修建业的利润从1.2%到3.6%左右，为工业生工业产值利润率的二分之一，修建业以总产值盘算出的劳动生产率仅为工业生工业的三分之一，若增加值盘算劳动生产率，则不足工业生工业的四分之一。

简直，从修建市场的供需关系出现出的买方市场，又正是修建企业竞争过分并缺乏有效羁系的一个成因，“物有反面情，争而致。

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